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PPP项目中涉及建设工程争端解决裁判观点
1、PPP项目采用非招标的方式选定社会资本方后，对于施工总承包方的确定是否必须二次招标？
2、PPP项目政府方授权的项目公司出资主体作出与政府方共同承担连带责任的承诺后，PPP项目政府方是否受此约束需承担连带责任？
3、PPP项目中社会资本方是否需要与项目公司就工程款的支付承担连带责任？PPP项目所涉工程的承包人可否主张实现建设工程优先受偿权？
关于题述三个PPP项目执行阶段备受关注的问题，海南省高级人民法院在（2018）琼民初46号民事判决中进行了裁判：
一、PPP项目所涉工程属于必须进行招标项目的，对其施工总承包方的确定应当进行二次招标，否则订立的建设工程施工合同无效。
二、PPP项目政府方授权的项目公司出资主体作出与政府方共同承担连带责任的承诺后，PPP项目政府方受此约束，需与其共同承担连带责任。
三、PPP项目中社会资本方不是建设工程施工合同的当事人，无需与项目公司共同向施工总承包方承担工程款的连带支付责任。
四、PPP项目中具有公益性的工程，属于法律规定的“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖”的除外情形，法院不支持承包人对其享有建设工程优先受偿权的主张。
海口市大型农副产品综合批发市场（一期）项目采用PPP模式实施，菜篮子集团公司作为政府方的PPP项目实施机构，通过竞争性磋商的采购方式，选定沉香谷公司、五矿二十三冶公司组成的联合体作为PPP项目的社会资本方。菜篮子集团公司授权菜篮子投资公司与沉香谷公司共同出资成立了益民惠通公司作为PPP项目的项目公司。益民惠通公司作为发包人与承包人五矿二十三冶公司签订了《建设工程施工合同》。
PPP项目实施过程中，菜篮子投资公司、沉香谷公司、五矿二十三冶公司、益民惠通公司签署《现状结算协议》中止PPP项目，并明确约定了：因PPP项目是由菜篮子投资公司的上级单位菜篮子集团公司实施招标，由该集团授权其为出资人，所以菜篮子投资公司与菜篮子集团公司共同连带承担《现状结算协议》项下的权利义务。
其后，五矿二十三冶公司因未获全额工程款等事由，向海南省高级人民法院提起诉讼，向益民惠通公司、菜篮子投资公司、菜篮子集团公司主张欠付工程款、相关费用及违约金，同时主张享有建设工程优先受偿权。
一、涉案工程属民生工程，匡算的暂定价为2.6亿，属于《工程建设项目投标范围和规模标准规定》第三条第六项规定的其他公用事业项目，亦属于《中华人民共和国招标投标法》第七条规定的必须进行招投标的项目，应当受《中华人民共和国招标投标法》的规制。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第一条第三项的规定，建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。故益民惠通公司与五矿二十三冶公司签订的《建设工程施工合同》因违反了法律的效力性强行性规定而无效。
《现状结算协议》是对涉案《建设工程施工合同》、《合资合作协议》等履行过程中产生的权利义务予以清理，是各方当事人的真实意思表示。签订《现状结算协议》与签订《建设工程施工合同》为两个相互独立的意思表示，《现状结算协议》的效力不受《建设工程施工合同》效力的影响。因《现状结算协议》为各方合意达成，其内容不违反法律的强制性规定，该现状结算协议合法有效，当事人应当受其约束。
二、《现状结算协议》中明确约定了菜篮子投资公司与益民惠通公司承担连带清偿责任，同时明确约定了菜篮子集团公司与菜篮子投资公司共同承担连带责任，故五矿二十三冶公司主张菜篮子投资公司和菜篮子集团公司对益民惠通公司应支付的款项承担连带责任有事实和法律依据，本院予以支持。
三、本案属于建设工程施工合同纠纷，涉案的建设工程施工合同的签订方是益民惠通公司和五矿二十三冶公司，沉香谷公司不是合同的当事人，不应承担合同中的权利义务。其作为社会资本方，虽然参与签订《现状结算协议》，但在该协议中，也未约定其对五矿二十三冶公司承担的义务负有连带责任。益民惠通公司主张沉香谷公司应对五矿二十三冶公司承担的义务负有连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。
四、《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”涉案工程是公益性的大型农副产品批发市场项目，是民生工程，涉及公共利益，按照性质应当是不宜折价、拍卖的工程，故对五矿二十三冶公司关于建设工程优先受偿权的主张本院不予支持。
一、虽然财金〔2016〕90号文有“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据《政府采购法》（非公开招标方式）选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标。”的规定，但鉴于其效力层级等问题，在出台法律法规对此问题更为明确的规定之前，建议PPP项目在选择工程施工承包方时，严格遵守现行招投标法的相关规定，对于属于必须招标的工程项目，进行二次招标。
二、PPP项目政府方授权出资主体投资成立项目公司时，建议完备授权手续、明确授权范围；诉讼过程中，建议从合同相对性等方面提出政府方未签章、非当事人等的抗辩。
三、PPP项目中，政府方认为其通过招标选择的是社会资本方而非项目公司，信赖的是社会资本的信用和资质而非新成立的项目公司，因此大多会要求社会资本就项目公司的部分或全部合同项下权利义务承担连带责任。但根据现行公司法中的法人人格独立原则，项目公司对PPP项目全周期性工作独立承担责任。由此，律师建议：一方面当事各方应保障PPP项目合同合法合规并关联PPP项目合同体系内的各单项合同之间的效力，另一方面在PPP项目合同体系下的重要单项合同中，均明确约定社会资本方是否需要承担连带责任。
四、PPP模式的特征之一便是所涉工程具有公益性，因此PPP项目所涉工程在性质上存在被法院等裁判机构认定为属于不宜折价、拍卖的建设工程的重大风险。PPP项目工程的承包人若想通过主张建设工程优先受偿权保障其工程款债权的实现，便很有可能会落空。建议PPP项目工程的承包人一方面增加其他担保方式，另一方面参照《最高人民法院<关于公路建设单位对公路收费权是否享有建设工程价款优先受偿权以及建设工程价款优先权是否优于质权的请示>的答复》的规定，争取裁判机构的支持。
